【裁判要旨】

在转化型抢劫罪中，先前的盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为的共同故意较容易认定，而对于为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的行为及后面的当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为是否有共同的犯罪故意，是否成立共同犯罪，在司法实践中往往难以把握。因此，转化型抢劫罪中共犯的认定，不仅应符合共同犯罪的一般特征，还应当结合犯罪时的客观情形对行为人当场实施暴力或以暴力相威胁的主观意志进行分析。

【案情】

    被告人翟某、李某、周某，均系江苏省灌南县同乡，翟某、李某曾因盗窃罪、抢夺罪被、法院判处徒刑。2011年1月5日，三被告人事先预谋盗窃，由周某驾驶一辆黑色小轿车，流窜至河南省泌阳县。当日中午13时许，三被告人途经路边安某经营的木材厂。翟某和李某下车，李某以买木材谈生意的名义将安某夫妇引至木材厂僻静处，翟某趁机溜到安某住室，撬开抽屉，将现金11000元盗出后，随即坐到周某驾驶的小轿车上，因安某亲属赵某及时发现翟某盗窃行为，赵某便站到轿车前面不让其逃脱。周某随发动轿车，向前行走，赵某怕被撞伤，急忙躲避一旁。此时翟某从车上顺手拿起一把长砍刀下车与赵某对抗，并呼“快跑”。李某闻讯急忙逃脱，安某夫妇追赶，李某挣脱，李某、周某驾车逃跑。翟某被当场抓获。后李某、周某也被公安机关抓获。

   【分歧】

该案在审理过程中，关于被告人翟某、周某构成抢劫罪没有争议。但是，具体到被告人李某的定性，产生了两种截然不同的观点。第一种观点认为：根据《刑法》二百六十九条规定：盗窃罪、抢夺罪，为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应该按抢劫罪的规定定罪处罚。故李某构成盗窃罪，翟某、周某则由共同盗窃转化为抢劫罪。第二种观点认为：三被告人的行为均构成抢劫罪，应以抢劫罪定罪处罚。

【评析】

所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，即各共犯人必须对共同实施的犯罪有共同的故意和共同的行为，才对共同实施的犯罪承担刑事责任。按照刑法一般理论，凡涉及认定共犯的，必然要考察行为人之间是否存在共同犯罪的故意，这是共同犯罪最为本质的特征。但是并不要求行为人的故意内容与行为内容完全相同时，才成立共同犯罪，而只要行为人就其中部分重合的犯罪具有共同故意与共同行为，就成立共同犯罪。

　  在转化型抢劫罪中，先前的盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为的共同故意较容易认定，而对于为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的行为及后面的当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为是否有共同的犯罪故意，是否成立共同犯罪，在司法实践中往往难以把握。因此，转化型抢劫罪中共犯的认定，不仅应符合共同犯罪的一般特征，还应当结合犯罪时的客观情形对行为人当场实施暴力或以暴力相威胁的主观意志进行分析。

司法实践中，事先一同参与先行的盗窃、诈骗、抢夺行为，事后没有一同当场实施暴力、威胁行为。是否构成转化型抢劫罪的共犯主要有以下几种情况：其一，事先行为人对事后行为人的过限行为全不知觉或发现事后行为人实施过限行为后，当场作出反对的意思表示或阻止转化犯的危害结果的发生。在这种情况下，不应以共同抢劫罪论处。因为事后所实施的暴力、威胁行为，是部分人的行为，不是共同行为。各共同犯罪嫌疑人实施先行行为时具有共同的犯罪故意，但该共同故意并不包含实施事后暴力、威胁行为的内容，除非在实施暴力威胁行为中，又临时形成了新的故意。对那些没有一并实施暴力、威胁行为的共同犯罪人而言，其他人当场实施的暴力、威胁行为，在原先的共同犯罪故意之外，属于实行过限。另外，先行行为败露后，原共同的盗窃、诈骗、抢夺行为都已停止，事后的暴力、威胁行为属于新的犯罪内容，如果没有新的合意，这些行为显然不是共同犯罪行为。故参与先行的盗窃、诈骗、抢夺行为，但没有参与事后的暴力、威胁行为的共同犯罪人，不成立事后抢劫罪。其二，事先行为人发现事后行为人的过限行后采取不作为的方式袖手旁观，不予制止或离开现场。在这种情况下，事先行为人发现事后行为人的过限行为后采取不作为的方式袖手旁观、不予制止或离开现场的，是否构成转化型抢劫罪的共犯，这种情形实际上是对共同犯罪中的不作为行为的司法认定问题。共同犯罪是两个或者以上行为人共同实施的故意犯罪行为，由于行为主体的复杂性，导致其在意志上也必然呈现多样化，而不可能像单独犯罪那样，行为人要么持希望的态度，要么持纵容的态度，两者不可同时并存。在共同犯罪中，不能要求各行为人也必须具备这种单一性的共同意志，而应当允许其他共同意志中同时包括希望和纵容两种心理状态。事实上，不管各个行为人对犯罪结果的发生持的是希望还是纵容的态度，都没有超出故意犯罪的范畴，因为直接故意和间接故意只有量的差别，并无质的不同。所以，在依照共同犯罪意思联络的相关理论，应视为事先行为人以默认的犯意联络方式与事后行为人重新确定了新的犯意范围，尽管未参与或帮助，但对事后行为人的行为是希望或放任的，而希望或放任均是故意的内容，仍应成立共同犯罪。其三，事先行为人事后得知后对事后行为人的行为作出赞同等相应认可或追认行为的。针对该情形，有观点认为事先行为人事后认可的行为说明转化行为并不违背其主观意志，应构成共犯；笔者认为，该种情形下，不应认定为转化共犯。事先行为人对过限行为事后予以认可，只是表明过限行为及结果不违背其主观意志，但客观上其并没有参与过限行为，其事后之同意行为与危害结果之间无因果关系，若对其按共犯处理，则是主观归罪。

结合本案，被告人李某的行为构成抢劫罪，应以抢劫罪定罪处罚。

第一、三被告人实施了共同的盗窃行为。从本案犯罪的形态上来看，三被告人实施的盗窃行为，是一种共同犯罪行为。本案中，三被告人是同乡，相互之间熟悉，沿高速公路从江苏省，经安徽到河南南部作案，其间行程数百公里，而且翟某、李某均有侵犯财产型犯罪前科劣迹，通过事先预谋，相互间达成明确意思联络，并且共同实施了盗窃行为。在盗窃过程中，三被告人联系密切、分工明确、相互配合，由李某将安某夫妇引开，由翟某实施盗窃行为。翟某窃得11000元现金后，由周某开车逃离现场，为抗拒抓捕，翟某当场以凶器相威胁，并呼救李某逃跑，最终达到了李某乘车逃脱的目的。三被告人的犯罪行为具备共同盗窃犯罪的主观条件和客观条件。

第二、三被告人共同实施了抢劫的行为。首先，三被告人具有抢劫的共同故意。本案中，三被告人在策划实施盗窃犯罪时，应预见到在实施盗窃中有可能会被人发现，继而进行追捕的情况，因而，三被告人在车上存放了一把非自己生产、生活使用的砍刀，目的就是在盗窃被发现后，为抗拒抓捕，使用凶器威胁他人。三被告人事先明确分工，盗窃后相互配合，实施逃离行为，表明三人认识到自己与他人互相配合实施犯罪，并且认识到自己有可能转化为抢劫罪，概括地预见到自己行为引起的危害结果。其次，三被告人实施了抢劫的共同犯罪行为。共同犯罪人之间存在着分工，组织行为、帮助行为和实行行为作为共同犯罪行为的有机整体。本案中，三被告人以非法占有他人财物为目的，按照分工实施了不同的行为。在盗窃阶段，李某将被害人安某夫妇引开，既是为实施盗窃行为的人掩饰，又是为下一步顺利逃离现场、不被抓捕而作的准备；翟某具体实施了盗窃行为；周某则是在车内等候，一旦盗窃得手，随时准备及时逃离现场。在盗窃被发现后，周某及时发动汽车，翟某挥刀威胁，李某趁机逃到车上。三被告人的行为系统连贯地指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个抢劫他人财物的共同犯罪行为整体。

第三、共同犯罪的定罪原则是整体评价，防止客观归罪。如果对李某定性为盗窃罪，对其他被告人定性为抢劫罪，实际上是将他们实施的整个犯罪行为割裂开来，依结果定罪，而不是一个整体评价，不能充分反映犯罪行为的社会危害性。被告人翟某、周某在实施盗窃行为后，为抗拒抓捕而当场使用暴力相威胁，其犯罪性质已从盗窃行为转化为抢劫行为，李某实施的盗窃行为，也随之一并转化为抢劫行为。将李某认定为共同犯罪，并不会导致对其不当量刑。李某在本案中，没有当场使用暴力，也没有当场以暴力相威胁，法院在量刑时应根据各被告人在共同犯罪中所处的地位、作用和具体实施行为，区分主从，罚当其罪。