【案情】

    2013年2月，某村支部书记陈某以及村委会主任刘某利用职务之便将本村征地树木补偿15万元平均私分。陈某分得赃款后全部用于个人支出，而刘某却将分得赃款全部用于村里的招待支出。2013年5月份，纪检部门在调查该村的征地补偿款账务时，发现了犯罪事实，案件移送到了检察机关。

【分歧】

    本案在审理过程中，对村委会主任刘某是否构成贪污罪的共犯存在了分歧。

    第一种意见认为，村主任刘某的行为不构成贪污罪的共犯，因为刘某将分得赃款全部用于村里招待支出，并没有非法占为己有，不能客观归罪。

    第二种意见认为，刘某的行为构成贪污罪的共犯。因为个人贪污数额认定是指个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能按个人实际分得的赃款数额来认定。本案中刘某参与私分树木补偿款后，虽然没有将赃款据为己有，而是将赃款用于村里招待支出，但仍要对所参与共同贪污的数额承担相应的法律责任，依法应构成贪污罪的共犯。

【评议】

   笔者认为第二种意见是正确的，理由如下：

    第一、赃款用于招待支出情节不影响案件定性。

　　赃款与一般款项的最大区别，就是行为人取得款项手段的违法性与途径的非法性。所谓“赃款用于招待支出，是指行为人取得赃款后出于各种原因将该款客观上花费在招待支出之中。从时间上看，其发生在获取赃款后，从性质上看，其属于刑法上犯罪后的赃款去向。

　  如上所述，赃款去向行为处在犯罪行为之后，其从属于犯罪行为，作为从属行为又源发于主行为，而且贪占行为的性质是确定在前的，仅凭从行为的指向无法推定或改变主行为的性质和状态。联系刑法理论与实践分析，在一般意义上“赃款招待支出并不影响案件定性。

第二，未实际分得赃款的共同犯罪参与人构成贪污共犯符合共同犯罪刑法理论。客观方面，刘某作为村主任，对树木补偿款的发放具有监管职责，但是刘某不仅不履行职责，还积极参与私分树木补偿款，刘某具有共同贪污的客观犯罪行为。其次，在主观方面，刘某明知陈某有实施侵吞公共财物的行为，也明知自己的行为是在纵容和帮助犯罪，并希望或放任犯罪结果的发生。虽然参与私分的时候，刘某没有将树木补偿款占为己有，但具有使他人将公共财物据为他人所有的故意，贪污犯罪共同故意和目的仍然存在，属于理论上的帮助犯。因此，刘某的行为特征已完全符合贪污共犯的特征。