2012年11月18日晚上8时许，泌阳县中等职业学校2.1班学生张某（18岁）和范某（17岁）正在教室打扫卫生，2.4班学生吕先某来找张某商谈事情，因话不投机发生争执，张某便和吕先某发生撕打，此时范某站在二人的旁边。吕先某遂给2.6班的吕起某打电话说：“有人打我。”吕起某从楼上跑下来朝范某头上打了一拳，范某挥拳还击，张某拎起板凳砸向吕起某的左眼部，吕起某倒地，范某又朝吕起某身上踢了几脚。后经鉴定：吕起某的损伤位于左眼部，为闭合性损伤，其损伤致左眼眶内侧壁骨折，其损伤程度为轻伤。

【分歧】

对于本案中张某故意伤害致人轻伤构成故意伤害罪基本没有异议，但就范某的行为应如何定性，产生了以下两种意见：

第一种意见认为，范某的行为不构成故意伤害罪，因为范某和张某没有事前预谋伤害吕起某；吕起某轻伤的结果是张某造成的，与范某的行为没有直接因果关系。

第二种意见认为，范某与张某构成故意伤害罪的共同犯罪，其中张某系主犯，范某系从犯，对于范某可以从轻、减轻或者免除处罚。

【评析】

笔者同意第一种意见，即范某的行为不构成故意伤害罪。理由如下：

第一、共同犯罪主观上必须具有共同犯罪的故意。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。二是各共犯人之间具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

本案中，张某和范某没有事前预谋共同伤害吕起某，只是在吕起某从楼上下来殴打范某之后，范某予以了还击，而张某拎起板凳砸吕起某左眼部的行为，应认定为是在张某独立的主观意识的支配下采取的行为，与范某之间并没有意思联络。

第二、成立共同犯罪当然要求有共同行为。“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体；在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。

本案中，在吕起某殴打范某后，范某虽然以拳脚对吕起某进行了还击。但根据鉴定结论，吕起某轻伤的危害结果源自张某用板凳伤害其左眼部所致。这个危害结果与张某的故意伤害行为具有必然的因果联系。而不论是在吕起某倒地之前，范某用拳头还击他的行为，还是在吕起某倒地之后，范某用脚踢他的行为，均未对吕起某造成伤害结果，范某的行为与吕起某轻伤的危害结果并无因果关系。

综上，范某与张某没有共同故意伤害的意思联络，吕起某轻伤的结果可以明确区分出是张某的行为所致，与范某没有因果关系。范某对吕起某的拳打脚踢行为，仅是在吕其某对其殴打之后，对吕其某进行还击和报复，主观恶性不大，情节较轻，且范某系未成年人，社会危害性较小。因此，根据我国刑法和宽严相济的刑事司法政策，对于范某的行为应不以犯罪论处。